viernes, 24 de agosto de 2012

Sentencia del Supremo anulando la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura


El Tribunal Supremo ha anulado la sentencia del Superior de Extremadura que dejaba sin efectos la Demanda de la Asociación de Propietarios de la Umbría y la Solana de la Montaña de Cáceres, al considerar que los terrenos del Residencial ya eran urbanizables por lo cual no se debían derribar las casas.

El supremo no valora la sentencia del TSJEX, se limita a decirle que vuelva a emitir un veredicto incluyendo la alegación de "La Umbría". Invalida la forma, pero no el contenido. Volvemos atrás unos meses en el tiempo. Es decir, la Junta ha aprobado el Plan General Urbano de Cáceres, en donde aparecen los terrenos del Residencial como urbanizables y el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura tiene que volver a dictaminar si el plan es condición suficiente para dar por ejecutada la sentencia. 

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Nº de Recurso: 4190/2011
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JESUS ERNESTO PECES MORATE
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil doce.
Visto  por  la  Sala  Tercera  (Sección Quinta)  del  Tribunal  Supremo,  constituida  por  los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente  recurso de  casación, que,  con el número 4190 de 2011, pende  ante  ella  de  resolución,  interpuesto  por  el Procurador Don  Federico Gordo Romero,  en  nombre  y representación de la Asociación de Propietarios de la Umbría y la Solana de la Montaña de Cáceres, contra el auto, de fecha 14 de enero de 2011, pronunciado por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en ejecución de la sentencia, de fecha 14 de octubre de 2003, dictada por la misma Sala en el recurso contencioso-administrativo número 66 de 2001 , auto aquel confirmado en reposición mediante auto de fecha 1 de junio de 2011 .
En  este  recurso  de  casación  han  comparecido,  en  calidad  de  recurridos,  la  Administración  de la  Comunidad  Autónoma  de  Extremadura,  representada  por  la  Letrada  de  la  Junta  de  Extremadura,  el Ayuntamiento de Cáceres, representado por el Procurador Don Jorge Deleito García, y el Grupo Empresarial Magenta, S.A., representado por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó, con  fecha 14 de octubre de 2003, sentencia en el  recurso contencioso-administrativo número 66 de 2001 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Estimando El recurso contencioso- administrativo  interpuesto por el Procurador Don Luis Gutiérrez Lozano, en nombre y  representación de  la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE LA UMBRÍA Y LA SOLANA DE LA MONTAÑA DE CÁCERES" contra la Orden  de  la Consejería  de Vivienda, Urbanismo  y Transportes  de  la  Junta  de Extremadura,  de  25  de abril de 2.000 por la que se aprobaba definitivamente la Modificación el Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres,  tramitada por el procedimiento abreviado establecido en  la Ley de Fomento de  la Vivienda en Extremadura, consistente en la Reclasificación como urbano de terrenos al sitio "Residencial Universidad", a instancias del promotor "Magenta, S.A."; debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno derecho de la disposición impugnada por no estar ajustada al Ordenamiento Jurídico, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO:  Dicha  sentencia  se  basa,  entre  otros,  en  el  siguiente  fundamento  jurídico  décimo:  « Considerando  el  carácter  de  la Modificación  aprobada,  la  finalidad  de  planificación  y  la  naturaleza  de  la potestad que confiere la Ley Autonómica, no puede silenciarse la contradicción que, desde el punto de vista de la planificación, se aprecia en el expediente desde el primer momento. En efecto de lo expuesto resulta que las Administraciones Local y Autonómica a un mismo tiempo están pretendiendo -deberá entenderse que como mejor solución para el interés general- que unos mismos terrenos tengan una protección especial por su valor medioambiental, excluyéndolos del proceso urbanizador (Revisión del Plan) y, de forma contradictoria, someterlos  a  una  edificación  intensa  como  resulta  con  la Modificación. Y  esa  contradicción  es  necesario ponerla de manifiesto porque, como venimos sosteniendo, no existe un derecho subjetivo de los promotores de la modificación a ella, al modo como sucede con las licencias urbanísticas; sino que en uno y otro caso nos encontramos con una pura y nítida potestad planificadora haciendo menos comprensible actuaciones de  esa  naturaleza  para  fines  tan  dispares  como  son  preservar  los  terrenos  del  proceso  urbanizador  ysometerlos, insistimos, simultáneamente, a un proyecto que pretende destinar 155.686,73 metros cuadrados a  la  construcción  de  549  viviendas  (2.196  habitantes)  y  dotaciones.  Y  todo  ello  acogiendo  sin más  las alegaciones  de  la  promotora  en  la  Memoria  del  Proyecto  presentado  de  que  en  la  zona,  el  "Campus Universitario", se ha producido un incremento de las Facultades aconsejando "dotar algún residencial en la zona", pues no existe en las actuaciones explicación alguna de optar por tan contradictorias soluciones para el terreno y, en concreto, las razones que aconsejaban alterar las previsiones que las propias Administraciones habían valorado para, previamente, considerar que los terrenos merecían la especial protección que ya estaba recogido en una Revisión, cuya aprobación provisional se había producido al momento de la presentación del proyecto en que se hacía esa motivación. Pero hay más, obran en el procedimiento seguido en el Ayuntamiento que  ya desde  la presentación del Proyecto  se emitieron  reiterados  informes de  la  Jefatura de Urbanismo (informes de fechas 25 de junio de 1.999, con referencia a otro previo de 4 de febrero y otro posterior de 4 de noviembre), desaconsejando la admisión de proyecto precisamente porque los terrenos tenían la protección especial de los terrenos, sin que del apartamiento de los técnicos se diera otra respuesta que la pretendida vinculación a la situación existente al momento de la presentación. Y en esa misma fase procedimental y por las peculiaridades del planeamiento, se echa en falta la esmerada exigencia que debió guardarse respecto de los informes particulares que exige el Reglamento de Planeamiento tanto para la aprobación de los Planes como de las Modificaciones, máxime cuando esa Modificación afectase a una Revisión que es, no se olvide, la "adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio do de la clasificación del suelo, MOTIVADA POR LA ELECCIÓN DE UN MODELO TERRITORIAL DISTINTO O POR APARICIÓN DE CIRCUNSTANCIAS SOBREVENIDAS, DE CARÁCTER DEMOGRÁFICO O ECONÓMICO, QUE  INCIDAN SUSTANCIALMENTE EN EL AGOTAMIENTO DE LA CAPACIDAD DEL PLAN", como establece el artículo 154 del mencionado Reglamento. Consecuencia de  todo ello es que  la aprobación  inicial del Proyecto de Modificación adolecía ya de una falta de motivación que lo hacía nula y, por los mismos motivos, la definitiva que se hace en la Orden que se revisa, que debe declararse nula de pleno derecho. Porque, si bien es cierto que el planificador no tiene más limitaciones expresas que las que impone la Legislación Urbanística a la hora de elegir, eso sí, las opciones que mejor se adapten al interés general; no lo es menos que en el caso concreto de autos las potestades del planificador no serían otras que las de aprobar una ordenación de los terrenos de autos más acorde con ese interés; otra cosa supondrían una arbitrariedad que está proscrita en el artículo 9 de la Constitución Española . Y es indudable que contradicción hay como hemos puesto de manifiesto, debiendo entenderse que en esas decisiones, alguna de ellas ha de considerarse arbitraria ».

TERCERO: Recurrida en casación dicha sentencia por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y por el Grupo Empresarial Magenta S. A., esta Sala del Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007 , declaró no haber lugar a los indicados recursos de casación.

CUARTO: Con fecha 20 de enero de 2010, el representante procesal de la "Asociación de Propietarios de la Umbría y la Solana de la Montaña" presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando la ejecución de  la mencionada sentencia con  reposición y  restauración del suelo a su clasificación  legal y primitiva  -no urbanizable de especial protección-, con todos los efectos inherentes a tal declaración, especialmente aquél que conlleva acordar la demolición de las 549 viviendas construidas sin cobertura legal alguna, por derivar así del fallo de la sentencia firme a ejecutar.

QUINTO  : La Sala de  instancia, mediante providencia de 26 de enero de 2010,  tuvo por promovido incidente de ejecución forzosa y antes de dar traslado al representante de la Administración, ordenó oficiar al Ayuntamiento de Cáceres a fin de que, en el improrrogable plazo de treinta días, informase detalladamente de las concretas medidas adoptadas en orden a la ejecución de la sentencia firme, requiriéndole para que, en el mismo plazo de treinta días, presentase ante la misma Sala un Proyecto de Ejecución.

SEXTO: El Ayuntamiento de Cáceres remitió a la Sala de instancia escrito, con fecha 31 de marzo de 2010, al que adjuntaba memoria de  la Alcaldía,  informe de  la Secretaría relativo a  la  tramitación requerida en el expediente de Revisión y Adaptación del Plan General Municipal,  informe  técnico emitido por el Jefe del Servicio de Urbanismo relativo a la clasificación del suelo de los terrenos objeto del citado procedimiento, conforme al nuevo Plan General, documentación gráfica de los terrenos en cuestión, perteneciente al nuevo Plan General Municipal en sus distintas fases de tramitación.

SÉPTIMO : De la documentación recibida del Ayuntamiento de Cáceres se dio traslado a las partes paraque, en el plazo de diez días, alegasen lo que a su derecho conviniese, y, una vez transcurrido dicho plazo y presentadas las alegaciones que cada parte tuvo por conveniente, la Sala de instancia dictó auto, con fecha 14 de enero de 2011 , en el que declaró "la ejecución de la sentencia a que se refiere el presente incidente" (sic). OCTAVO  : El  referido auto  se basa, entre otros, en el  siguiente  fundamento  jurídico  segundo:  "En esa misma línea antes apuntada debe señalarse que al momento de iniciarse esta ejecución los terrenos a que afectaba aquella reforma se encuentran construidos y se pretende que se declare la demolición de tales edificaciones. Pero sucede que al momento presente, como se pone de manifiesto por la defensa municipal, se  ha  procedido  a  la  aprobación  de  una Revisión  y Adaptación  a  la  nueva  Legislación  del Plan General de Cáceres, alteración del planeamiento que autorizaría  las edificaciones ahora cuestionadas; habiéndose procedido a  la aprobación definitiva de dicha Revisión, por Orden de  la Consejería de Fomento de 15 de febrero de 2010, publicada en el Diario Oficial de Extremadura del siguiente día 30 de marzo. Es indudable que con ello se ve afectada la ejecución de la sentencia que nos ocupa porque al momento presente tales obras serían admisibles conforme al planeamiento y por  tanto sería posible que  tras  la ejecución de  la sentencia pudiese nuevamente reconstruirse lo destruido en pro de una normativa -planeamiento modificada". NOVENO: También se declara en el  fundamento  jurídico  tercero del auto recurrido  lo siguiente: "No deja de ser frecuente situaciones como la expuesta en el ámbito del control jurisdiccional de las potestades urbanísticas de  las Administraciones, como se ha puesto de manifiesto por  la doctrina y Jurisprudencia,  la admisible actuación de desviación de poder en tales modificaciones del planeamiento que más que motivadas por el interés general cambiante -el ius variando es consustancial al planeamiento urbanístico- puedan estar motivadas en evitar los efectos de sentencias firmes -con la consiguientes afección al derecho fundamental a la tutela judicial de los actores en tales procesos-, a lo que no es ajeno el hecho de que, amparándose las obras en licencias, a su vez, fundadas en instrumentos del planeamiento, luego declarados ilegales, está en juego la responsabilidad generada a favor de terceros que actuaron amparados en esa legalidad. Pero no lo es menos que esa posibilidad de modificar el planeamiento no puede quedar cercenada por las declaraciones jurisdiccionales porque estaría en ello empeñada la autonomía del Poder Ejecutivo en cuanto al ejercicio de sus potestades, siempre dentro de la legalidad; de lo que se deja constancia manifiesta en el artículo 71.2º de  la Ley Reguladora de  la Jurisdicción Contencioso-administrativa  , al  impedir que puedan  los Tribunales de  lo Contencioso, cuando anulen preceptos de disposiciones generales, "determinar  la  forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados"; discrecionalidad que, sabido es, tiene un campo necesario en el ámbito de la planificación urbanística. Por ello, ciertamente que cuando no conste de manera palmaria esa espuria finalidad de actuar frente a la firmeza de las sentencias, debe mantenerse la legalidad de las potestades reglamentarias que es, en definitiva, las que se actúan en el planeamiento. Y cierto que esa legalidad a que se ha hecho referencia llevaría, en puridad de principios, a la demolición de la obra ejecutada para, como se dijo, poder inmediatamente ejecutar nuevamente la misma obra; proceso que resulta contrario a toda lógica cuando no existía beneficio para nadie -la obra se ejecutaría- y sí mucho perjuicio para el interés general, como se ha puesto de manifiesto, porque no sólo deberá indemnizarse con cargo al dinero público a quien fuese titular de las obras, sino que deberán también incluirse los costes de demolición y nueva ejecución"
.
DÉCIMO: Finalmente el auto en  cuestión declara en  su  fundamento  jurídico  cuarto que:  "La última consecuencia de lo expuesto es que no puede examinarse con plenitud de garantías en un incidente de esta naturaleza la legalidad de la Revisión del Planeamiento a los efectos de considerar, como por los ejecutantes se pretende,  la desviación de poder que se denuncia, máxime cuando consta que se encuentra en vía de impugnación contenciosa esa nueva Revisión,  lo que comporta, a  los efectos de esta  incidencia,  tener por ejecutada la sentencia, sin perjuicio de las indemnizaciones que, en su caso, procediesen".

UNDÉCIMO:  Notificado  el  referido  auto  a  las  partes,  la  representación  procesal  de  la  Asociación peticionaria  de  la  ejecución  dedujo  contra  aquél  recurso  de  reposición,  en  el  que  reiteró  la  solicitud  de ejecución de la sentencia, al que se opusieron la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y el Ayuntamiento de Cáceres, por  lo que  la Sala de  instancia dictó auto, con  fecha 1 de  junio de 2011  ,desestimatorio del referido recurso de reposición con fundamento en los mismos argumentos expresados en el auto recurrido, sucintamente reproducidos.

DUODÉCIMO: Notificada  la  desestimación  del  recurso  de  reposición  a  las  partes,  el  representante procesal de la Asociación de Propietarios de la Umbría y la Solana de la Montaña de Cáceres presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitieran las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de fecha 5 de junio de 2011, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudieran comparecer ante este Tribunal de Casación. DECIMOTERCERO: Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, representada por a Letrada de la Junta de Extremadura, el Ayuntamiento de Cáceres, representado por el Procurador Don Jorge Deleito García, y la entidad Grupo Empresarial Magenta, S. A., representada por la Procuradora Doña Pilar ribarren Cavallé, y, como recurrente, la Asociación de Propietarios de la Umbría y la Solana de la Montaña de Cáceres, representada por el Procurador Don Federico Gordo Romero, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado c) del artículo 87.1 de  la Ley de esta Jurisdicción  ; el primero porque  los autos  recurridos contradicen  los érminos del fallo de la sentencia, ya que se viene a proclamar en aquéllos que la aprobación posterior de un planeamiento urbanístico convierte lo ilegal en legal, imposibilitando así cualquier tipo de acción encaminada a llevar a la realidad lo declarado por una sentencia firme, dejando, por tanto, vacía de contenido la sentencia irme  con afectación del derecho a  la  tutela  judicial efectiva en  cuanto que garantía del  cumplimiento del mandato de dicha sentencia, con vulneración de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, que ha estimado que la demolición de lo construido es consecuencia impuesta legalmente en los casos de declaración de nulidad de las licencias de edificación de las viviendas, como sucede en este caso, en que se reclasificaron como urbanos unos terrenos que gozaban de una protección especial por su valor ambiental; y el segundo porque  los autos  recurridos  resuelven cuestiones no decididas o  resueltas directa ni  indirectamente en  la sentencia firme, al traer, como argumento para resolver en los indicados autos, una disposición general, cual es  la Revisión  del Plan General  de Cáceres,  dictada  en  el  año  2010  con  la  finalidad  de  privar  de  efecto alguno la sentencia firme a ejecutar, con lo que, en definitiva, se vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se dicte otro por el que se ordene la ejecución de la sentencia de 14 de octubre de 2003 , la reposición del suelo a su clasificación de no urbanizable de especial protección con los efectos inherentes a tal declaración, especialmente la demolición de las 549 viviendas construidas sin cobertura legal alguna por así derivar del fallo de la sentencia a ejecutar.

DECIMOCUARTO:  Opuesto  a  la  admisión  del  recurso  de  casación  el  representante  procesal  del Ayuntamiento de Cáceres, esta Sala del Tribunal Supremo, después de oír a las partes, dictó auto, con fecha 1 de diciembre de 2011 , admitiendo a trámite el recurso de casación interpuesto, por lo que, se dio traslado del mismo a las representaciones procesales de las comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que efectuó la Letrada de la Junta de Extremadura con fecha 13 de marzo de 2012, aduciendo que la sentencia firme se limita a declarar a nulidad de la Orden de la Consejería de Urbanismo y Transportes de la Junta de Extremadura por la que se aprobó definitivamente la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, consistente en  la  reclasificación  como  urbanos  de  terrenos  al  sitio  de Residencial Universidad,  pero  no  se  ordenó  la demolición de inmuebles ni la nulidad de las licencias concedidas a la promotora ni las de primera ocupación, y actualmente se encuentra en vigor el nuevo Plan General de la ciudad de Cáceres, en el que los terrenos donde se encuentra dicha Residencial Universidad son suelo urbano, de manera que pueden concederse las icencias que en su día se otorgaron para levantar las construcciones cuya demolición se solicita, no resultando ógico que hubiese que demoler aquello que seguidamente se podría construir, y, por tanto, la ejecución de una sentencia no  implica que deba serlo en sus propios  términos, ya que por causas materiales o  legales cabe declarar que su cumplimiento no es posible y así, después de citar doctrina jurisprudencial, terminó con a súplica de que se desestime  íntegramente el recurso  interpuesto, declarando no haber  lugar a casar  los autos recurridos con imposición de costas a la recurrente. DECIMOQUINTO: Con la misma fecha, el Procurador del Ayuntamiento de Cáceres presentó escrito de oposición al recurso de casación, alegando que los autos recurridos no entran en contradicción con el fallo de a sentencia firme, debido a que con ella no queda condicionada o impedida la potestad de planeamiento de as Administraciones urbanísticas, en uso de la que se procedió a la revisión del Plan General de Ordenación Urbana que, en  la actualidad, autoriza  las edificaciones  levantadas en el suelo en cuestión, de modo que no cabe acceder a la ejecución interesada porque la sentencia firme había sido ejecutada antes de pedirlo mediante  la  reposición del orden urbanístico  inicialmente  infringido, subsanando  los defectos  formales que determinaron  la  nulidad  declarada  en  la  referida  sentencia,  sin  que  sea  posible  examinar  en  el  estrecho cauce de un procedimiento incidental para ejecución de sentencia si la actuación administrativa ha incurrido en desviación de poder, para  lo que está el proceso plenario que  se ha  incoado al margen del presente ncidente, sin que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial, pues no se ha visto cercenado el derecho de  los peticionarios de  la ejecución a percibir una cóngrua  indemnización, mientras que el segundo motivo es  igualmente  desestimable  porque  los  autos  recurridos  no  resuelven  cuestiones  no  decididas  directa  o ndirectamente en  la  sentencia  firme, de  cuya ejecución  se  trata,  ya que dicha  sentencia no pudo prever situaciones futuras y la Sala carece de atribuciones para determinar la forma en que han de quedar redactadoslos preceptos anulados ( artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional ), terminando con la súplica de que se desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto y se confirmen los autos dictados por la Sala de instancia por ser acordes a derecho, con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas.

DECIMOSEXTO: En idéntica fecha de 13 de marzo de 2012 presentó su escrito de oposición al recurso de casación la representación procesal de la entidad mercantil Grupo Empresarial Magenta, S. A., expresando que se produjo un hecho trascendental que altera la situación jurídica creada con la sentencia firme, cual es las aprobación de un nuevo planeamiento general, en el que se clasifican como urbanos los terrenos sobre los que se asienta la obra que la recurrente trata de que sea demolida, hecho que la Sala de instancia no podía ignorar al resolver y, de haberlo hecho, hubiera incurrido en una conducta reprochable, de modo que ha sido la Asociación recurrente la que se demoró en pedir la ejecución de la sentencia, pues de haberlo realizado cuando le fue posible, la solución, de no haberse aprobado el nuevo planeamiento, hubiese sido distinta, pero, una vez aprobado el nuevo planeamiento, las mínimas exigencias de atención al interés público evidencian que sería contrario el mismo proceder a la demolición de lo que inmediatamente podría ser vuelto a construir, teniendo en cuenta, ante todo, que quien tendría que hacerse cargo de las indemnizaciones derivadas de la demolición serían la Junta de Extremadura y el Ayuntamiento de Cáceres, ya que la promotora edificó con todas las licencias y autorizaciones legalmente exigibles, y así terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso interpuesto y se confirmen íntegramente los autos recurridos con imposición de costas a la recurrente.

DECIMOSÉPTIMO: Formalizadas  las oposiciones al  recurso de casación,  las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 6 de junio de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por Ley. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La representación procesal de la Asociación recurrente, al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción , esgrime dos motivos de casación frente a los autos pronunciados por la Sala de instancia en ejecución de una sentencia firme, el primero por entender que dichos autos contradicen lo resuelto en la referida sentencia y el segundo porque resuelven cuestiones no decididas directa o indirectamente en aquélla, lo que, en definitiva, implica la denuncia de la extratramitación en que ha incurrido la Sala de instancia al denegar la ejecución de aquélla, declarando, sin embargo, la ejecución de la sentencia, cuando lo cierto es que, por no accederse a su ejecución "in natura" , indica que ello es sin perjuicio de las indemnizaciones que, en su caso, procedan.

SEGUNDO: Efectivamente, aunque la sentencia declara la ejecución de la sentencia, lo cierto es que realmente está declarando la imposibilidad de ejecutarla, dejando a salvo el derecho de los peticionarios de la ejecución a recibir la correspondiente indemnización sustitutiva de la ejecución "in natura".

TERCERO: El Tribunal "a quo" ha declarado la inejecución de la sentencia sin que se haya sustanciado el  trámite al efecto previsto en el artículo 105.2 de  la Ley de esta Jurisdicción  , entre cuyos requisitos está el de haberse solicitado en plazo, y, por tanto, hay que concluir que su decisión, denegatoria de la ejecución sin haberse interesado por el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia la declaración de imposibilidad legal o material de ejecutarla y sin haberse sustanciado el  incidente al efecto previsto  legalmente,  implica contrariar lo resuelto en la sentencia firme, y, por consiguiente, los motivos de casación, esgrimidos al amparo de lo establecido en el artículo 87.1 c) de la Ley Jurisdiccional , deben prosperar porque los autos recurridos contradicen "los términos del fallo que se ejecuta".

CUARTO:  Tampoco  podemos  compartir  el  criterio  de  la  Sala  de  instancia,  reflejado  en  los  autos recurridos, según el cual "no puede examinarse con plenitud de garantías en un incidente de esta naturaleza la legalidad de la Revisión del Planeamiento a efectos de considerar, como por los ejecutantes se pretende, la desviación de poder, que se denuncia". Es precisamente un incidente en ejecución de sentencia, a sustanciar conforme a los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109 de la Ley Jurisdiccional , donde se ha de decidir si un acto o disposición son nulos de pleno derecho por haberse dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de esa sentencia firme, según establecen concordadamente los apartados 4 y 5 del artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de modo que, si la Sala de instancia, según declara abiertamente, consideraba que tal pretensión es la que ejercitó la Asociación ahora recurrente, debió sustanciar dicho incidente por los trámites  señalados, a pesar de  lo  cual no procedió  según marcan  los  referidos preceptos  reguladores dela ejecución de las sentencias, sino que, por el contrario, terminó declarando la imposibilidad de ejecutar la sentencia cuando el órgano obligado a su cumplimiento no lo había pedido y sin tramitar el incidente al efecto legalmente previsto, razones todas que abundadn en la estimación de ambos motivos de casación invocados, por lo que debemos declarar que ha lugar al recurso interpuesto con la consiguiente anulación de los autos recurridos para que la Sala de instancia proceda a sustanciar en ejecución de sentencia el incidente previsto concordadamente en los artículos 103.4 y 5 y 109.2 y 3 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa a fin de resolver acerca de la pretensión de la Asociación, peticionaria de la ejecución de la sentencia firme, relativa a  la nulidad de pleno derecho de  la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, aprobada definitivamente por Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura de fecha 15 de  febrero de 2010, por haberse aprobado, según  la promotora del  incidente, con  la  finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia firme en cuestión. De haberse tramitado el indicado incidente con audiencia de las partes, podríamos nosotros en casación decidir si la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana tuvo o no la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, pero, al no haberse sustanciado el incidente al efecto previsto en los referidos artículos 103.5 y 109.2 y 3 de  la Ley Jurisdiccional  ,  la decisión sobre  tal cuestión conllevaría la  conculcación  del  principio  de  contradicción,  sin  que  tal  conflicto  pueda  quedar  imprejuzgado  antes  de ordenarse la ejecución "in natura" de la sentencia firme, puesto que, aún sin haberse pedido por el órgano correspondiente la imposibilidad de ejecutarla, no cabe desconocer ahora que el Tribunal de instancia afirma que el nuevo planeamiento urbanístico aprobado confiere cobertura legal a las edificaciones levantadas sobre el suelo que la sentencia firme declaró que no era ajustado a derecho someterlo, dada su protección especial por los valores ambientales, a un proceso urbanizador a fin de construir viviendas y dotaciones. La  circunstancia  de  que  se  estén  tramitando  uno  o  varios  procesos  ordinarios  frente  a  la  indicada Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, uno de ellos a instancia de la Asociación aquí recurrente, no es razón para dejar de tramitar en ejecución de sentencia el incidente previsto en el artículo 103.5 de la Ley de esta Jurisdicción , dado que la Sala de instancia es competente para pronunciarse acerca de la nulidad de dicha Revisión con la celeridad que requiere dicho incidente y sin merma de las garantías de contradicción y prueba.

QUINTO : La declaración de haber lugar al recurso interpuesto es determinante de que no formulamos expresa condena al pago de las costas procesales causadas con el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, como establecen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .Vistos  los  preceptos  citados  y  los  artículos  86  a  95  de  la  Ley  de  la  Jurisdicción  Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

Que, con estimación de los motivos invocados, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Federico Gordo Romero, en nombre y representación de la Asociación de Propietarios de la Umbría y la Solana de la Montaña de Cáceres, contra los autos pronunciados, con  fechas  14  de  enero  y  1  de  junio  de  2011,  por  la Sala  de  lo Contencioso-Administrativo  del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el incidente de ejecución de sentencia número 4 de 2010, sustanciado para ejecutar la sentencia pronunciada por la propia Sala de instancia, con fecha 14 de octubre de 2003, en el  recurso contencioso-administrativo número 66 de 2001  ,  los que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que ordenamos a dicha Sala de instancia que proceda a sustanciar en la propia ejecución de sentencia el  incidente, previsto concordadamente en  los artículos 103.4 y 5 y 109.2 y 3 de  la Ley de  la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a fin de resolver acerca de la pretensión de la referida Asociación, peticionaria de la ejecución de la sentencia firme, relativa a la nulidad de pleno derecho de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, aprobada definitivamente por Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura de  fecha 15 de  febrero de 2010, por haberse aprobado, según  la promotora del  incidente, con la finalidad de eludir el cumplimiento de la mencionada sentencia firme de fecha 14 de octubre de 2003, pronunciada por  la propia Sala de  instancia en el  recurso contencioso-administrativo número 66 de 2001  , sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicadaque fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.